“背靠背条款”常见于工程建设领域，典型表现为：承包商在业主尚未支付工程款项，且该等结果不是承包商行为或违约导致时，承包商有权暂不支付工程款项给分包商。作为一种风险分担条款，“背靠背条款”将第三方给付的风险全部或部分转移给收款方。正因如此，有观点认为，“背靠背条款”有悖于公平原则和风险共担原则，应认定为无效。但实务界也有大量观点认为，“背靠背条款”系当事人意思自治的结果，若不存在其他合同无效事由，应认可“背靠背条款”作为附条件民事法律行为的效力。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》认为，分包合同约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及分包人支付工程款的事实负有举证责任。

由于现行建设工程法律法规对“背靠背条款”的法律性质和效力未置明文规定，使得实践中缺乏统一的裁判依据。

律师意见：在建设工程施工合同和分包合同有效的情况下，“背靠背条款”没有违反法律规定，原则上应认定有效。但是在建设工程施工合同以及分包合同无效的情况下，“背靠背条款”原则上也应认定为无效。在“背靠背条款”有效的情形下，对于分包人请求承包人支付工程价款的，承包人应当承担更多的举证责任。若分包人有证据证明承包人恶意阻碍付款条件成就的，则视为条件成就，不影响分包人向承包人主张工程价款。但如果承包人怠于向发包人主张工程价款债权，导致分包人的工程价款债权受到损害的，则不宜依据该条款处理承包人与分包人之间的工程款结算问题，分包人有权提起代位权诉讼。也有的法院案例按照诚实信用原则，认定承包商向分包人付款条件也已成就，判令支付。

脚注：

①参见广州市第二工程有限公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷案，广东省高级人民法院（2015）粤高法民终字第 12 号民事判决书。

②参见金鸿涛与青岛海沃置业有限公司、金德龙建设工程分包合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民申 1123 号民事裁定书。